Le rôle et l’importance de l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État dans le cadre du “pilier 3” des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne

Rapport commandé par l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE)

Auteur : Jennifer Zerk, Ph. D.

25 mai 2023

• Sommaire
• Partie 1. Contexte, objectifs, champ d’application et méthodologie
  • 1.1 Contexte
  • 1.2 Objectifs de la recherche
  • 1.3 Méthodologie et champ d’application
• Partie 2. Les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne
  • 2.1 Quels sont les Principes directeurs des Nations Unies?
  • 2.2 Statut des Principes directeurs des Nations Unies
  • 2.3 Pertinence des Principes directeurs des Nations Unies pour l’OCRE
  • 2.4 Le concept d’ « efficacité » des mécanismes de réclamation non judiciaires en vertu des Principes directeurs
  • 2.5 En quoi l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État est-elle pertinente pour leur « efficacité » au titre du Principe directeur 31?
  • 2.6 En quoi l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État est-elle pertinente pour l’accès à des remédiation efficaces en cas d’atteinte aux droits de la personne causée des entreprises?
  • 2.7 Comment les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État établissent-ils et maintiennent-ils leur indépendance?
• Partie 3. Analyse
  • 3.1 L’indépendance de l’OCRE par rapport au gouvernement du Canada
  • 3.2 L’indépendance de l’OCRE par rapport aux entreprises
  • 3.3 L’indépendance de l’OCRE par rapport aux autres parties prenantes
• Partie 4. Options pour renforcer l’indépendance de l’OCRE
  • 4.1 Un nouveau mandat
  • 4.2 Le statu quo
• Partie 5. Conclusion
• À propos de l’auteure

Sommaire

Le présent rapport a été commandé par l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE).

L’OCRE a demandé des recherches et des analyses :

• concernant la portée et la signification de son indépendance afin qu’il puisse offrir un accès aux mesures de remédiation efficaces, en tant que « mécanisme non judiciaire relevant de l’État », conformément au pilier 3 des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne (les « Principes directeurs des Nations Unies »);
• pouvant servir de base à des recommandations visant à renforcer sa capacité à offrir des voies de remédiation efficaces en cas d’atteinte aux droits de la personne par les entreprises.

L’expression « mécanisme de réclamation non judiciaire relevant de l’État » englobe un large éventail d’organismes relevant de l’État et pertinents en ce qui concerne le respect des droits de la personne à respecter par les entreprises. Cette diversité complique l’analyse de ces mécanismes. Plus précisément, pour les besoins actuels, l’éventail des mécanismes de réclamation non judiciaires visés par les Principes directeurs des Nations Unies (et le Principe directeur 31 en particulier) rend difficile, voire impossible, la définition du niveau précis d’indépendancerequis pour qu’un mécanisme de réclamation soit considéré comme efficaceen vertu des Principes directeurs des Nations Unies.

Néanmoins, en s’appuyant sur les Principes directeurs des Nations Unies et sur les orientations du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de la personne (HCDH), il est possible de cibler les principales caractéristiques, à l'heure actuelle, du mandat, de la structure et des dispositions organisationnelles de l’OCRE, qui avantagent ou nuisent à l’établissement et au maintien de son indépendance, ainsi que de recommander quelques améliorations.

La partie 1 du présent rapport explique le contexte de ce projet de recherche, ses objectifs, son champ d’application et la méthodologie de recherche.

La partie 2 présente les principaux aspects du contexte normatif dans lequel s’inscrit la recherche. Après une brève introduction aux Principes directeurs des Nations Unies (sections 2.1 et 2.2) et une brève discussion sur leur lien avec l’OCRE (section 2.3), le rapport explore plus en détail le concept d’efficacité (tel que défini dans les Principes directeurs des Nations Unies) (section 2.4), l’importance de l’« indépendance » pour un mécanisme de réclamation afin que son « efficacité » soit globale (section 2.5) et les différentes façons dont ce degré d’indépendance peut avoir une incidence sur sa capacité à garantir des résultats efficaces en matière de remédiation pour les personnes et les communautés touchées. La section 2.6 donne un aperçu du cadre analytique utilisé pour la discussion dans la partie 3 en relevant trois « dimensions » différentes de l’indépendance (c’est-à-dire par rapport au gouvernement, aux entreprises et aux autres intervenants) et les principaux facteurs (fondamentaux, liés à la gouvernance, opérationnels et juridiques) qui peuvent être pertinents pour chacune d’entre elles.

La partie 3 présente les résultats de l’analyse documentaire des informations rendues disponibles par l’OCRE. Dans cette partie, nous relevons les différents facteurs et caractéristiques, à l'heure actuelle, du mandat, de la structure et des dispositions organisationnels de l’OCRE qui peuvent soit favoriser, soit compromettre l’indépendance de l’OCRE. Cette partie, qui suit largement la structure du tableau présenté à la section 2.6, est organisée en une série de résumés, chacun étant suivi d’une brève critique (présentée sous forme d’ « observations »). Il convient de noter que l’OCRE est un organisme chargé de traiter les allégations d’atteintes aux droits de la personne et qu’à ce titre, certaines considérations particulières s’appliquent en ce qui concerne la consultation des personnes et des communautés touchées. Ces considérations sont examinées plus en détail au point 3.3.

En ayant une meilleure compréhension des divers facteurs et caractéristiques susceptibles de poser problème du point de vue de l’indépendance (et donc de l’« efficacité ») de l’OCRE, ainsi que de leur interaction, nous concluons notre étude dans la partie 4 en présentant une série d’options d’amélioration. Ces options ont été élaborées sur la base de deux scénarios : le premier repose sur l’octroi d’un nouveau mandat à l’OCRE, fondé sur la législation primaire (section 4.1), et le second sur le maintien du statu quo (c’est-à-dire en ce qui concerne les dispositions fondamentales de l’OCRE, voir section 4.2). Un tableau est utilisé pour mettre en évidence la contribution particulière à l’ « indépendance » que chaque option pourrait apporter, certains aspects particuliers qui pourraient devoir être pris en compte, les liens qui peuvent exister entre les différentes options et les orientations pertinentes du HCDH.

La partie 4 ne formule pas de recommandations sur les dispositions structurelles, institutionnelles ou de gouvernance optimales pour renforcer l’indépendance de l’OCRE, ces questions relevant de la politique du gouvernement du Canada. En outre, les orientations existantes du HCDH sur la mise en œuvre des Principes directeurs des Nations Unies ne justifient pas la prise de mesures aussi normatives. Toutefois, nous espérons que les options présentées dans cette section, accompagnées d’observations préliminaires sur leur incidence probable (ou leurs limites), pourront servir de point de départ à des discussions internes fructueuses sur les moyens de renforcer l’indépendance de l’OCRE (et donc son efficacité en tant que mécanisme de réclamation relevant de l’État en vertu des Principes directeurs des Nations Unies) dans une série de scénarios futurs, ainsi qu’à un engagement constructif des intervenants sur ce sujet important.

En conclusion du rapport, nous présentons dans la partie 5 dix facteurs clés relevés au cours de notre étude qui sont les plus susceptibles de saper l’indépendance de l’OCRE, tel qu’il est actuellement constitué. Il convient de noter que l’absence de pouvoirs d’enquête contraignants, bien qu’importante, n’est qu’un aspect d’un tableau beaucoup plus varié et complexe. Cet aspect attire également l’attention sur certaines tendances législatives plus larges – concernant la transparence et les obligations de diligence raisonnable en matière de droits de la personne – qui pourraient avoir une incidence sur le rôle de l’OCRE à l’avenir, ainsi que sur la manière dont il s’acquitte de son mandat actuel.

En attendant que l’OCRE et les ministres et ministères concernés tracent la voie à suivre, il convient de noter les orientations proposées par le HCDH dans un rapport de 2018 au Conseil des droits de l’homme portant précisément sur les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État, dans lequel le HCDH appelle tous les États à

« [procéder à] un examen complet et [à consulter] dûment les parties prenantes afin de déterminer : a) quel est l’arsenal des différents mécanismes non judiciaires relevant de l’État établis sous sa juridiction qui veillent au respect des droits de l’homme par les entreprises; b) si le niveau d’indépendance, le mandat, les fonctionset suffisants, lorsqu’on les examine conjointement avec les lois et politiques y relatives, pour offrir un environnement juridique et réglementaire propice au respect des droits de l’homme par les entreprises; et c) si ces mécanismes répondent aux besoins des personnes ou des groupes pour lesquels ils sont prévus et s’ils protègent suffisamment leurs droits. »

Et à :

« [prendre] les mesures nécessaires pour remédier à toute insuffisance constatée eu égard aux questions mentionnées […] ci-dessus. »^{Note de bas de page 1}

Partie 1. Contexte, objectifs, champ d’application et méthodologie

1.1 Contexte

Le présent rapport a été commandé par l’ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (OCRE).

L’OCRE a été créé en vertu du décret 2019-1323 et il a pour mandat de :

• a) promouvoir la mise en œuvre des Principes directeurs des Nations Unies et ceux de l’OCDE;
• b) conseiller les entreprises canadiennes sur leurs pratiques et leurs politiques en matière de conduite responsable des affaires;
• c) examiner une plainte présentée par ou au nom d’une personne, d’une organisation ou d’une communauté au sujet d’une atteinte présumée des droits de la personne lorsque l’atteinte présumée s’est produite après la date de la nomination du premier ombudsman ou, si elle s’était produite avant cette date, est toujours en cours au moment du dépôt de la plainte;  
• d) examiner, de sa propre initiative, une allégation d’atteinte aux droits de la personne lorsque l’atteinte se serait produite après la date de la nomination du premier ombudsman ou, si elle s’était produite avant cette date, est toujours en cours au moment de l’examen;
• e) offrir des services de médiation informelle;
• f) conseiller le ministre sur toute question liée à son mandat, y compris les questions liées à la conduite responsable des entreprises canadiennes exerçant des activités à l’étranger.^{Note de bas de page 2}

L’article 1(1) du décret définit comme suit ce que l’on entend par « atteinte aux droits de la personne » :

« Répercussions négatives sur les droits de la personne reconnus internationalement et contenus notamment dans la Déclaration universelle des droits de l’homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques et le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels – qui découlent des activités d’une entreprise canadienne à l’étranger. (human rights abuse) »

L’expression « entreprise canadienne » est définie à l’article 1(2) du même instrument comme suit :

« entité constituée ou formée sous le régime des lois du Canada ou d’une province, ou formée autrement au Canada, exerçant des activités à l’extérieur du Canada dans le secteur du vêtement ou les secteurs minier ou pétrolier et gazier, y compris l’entité qu’elle contrôle qui exerce des activités à l’extérieur du Canada dans le secteur du vêtement ou les secteurs minier ou pétrolier et gazier. »^{Note de bas de page 3}

Ces définitions limitent effectivement le champ d’action de l’OCRE au titre des points b), c) et d) ci-dessus aux secteurs du vêtement, et aux secteurs minier ou pétrolier et gazier, bien que le mandat de l’OCRE au titre des points a), e) et f) soit sans doute plus large.

1.2 Objectifs de la recherche

L’OCRE a demandé des recherches et des analyses :

• concernant le rôle et l’importance de l’indépendance pour permettre l’accès à une voie de remédiation efficace offerte par l’OCRE, en tant que « mécanisme non judiciaire relevant de l’État », conformément au pilier 3 des Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne (les « Principes directeurs des Nations Unies »);
• pouvant servir de base à des recommandations visant à renforcer la capacité de l’OCRE à fournir des voies de remédiation efficaces en cas d’atteinte aux droits de la personne par les entreprises.

1.3 Méthodologie et champ d’application

Le présent rapport a été élaboré à partir de recherches et d’analyses documentaires. Cette recherche documentaire a été effectuée au moyen de l’examen d’un ensemble d’informations mises à notre disposition par l’OCRE, ainsi que d’autres informations publiques relatives à l’OCRE, obtenues grâce aux recherches effectuées par l’auteur sur Internet et dans les bibliothèques. La trousse d’information fournie par l’OCRE comprenait des informations relatives aux points suivants :

• la création, les pouvoirs et les mandats de l’OCRE;
• les relations de l’OCRE avec d’autres organismes publics;
• les dispositions de l’OCRE en matière de contrôle et de responsabilité;
• les procédures d’établissement du budget de l’OCRE et ses procédures opérationnelles normalisées;
• le processus de nomination de l’OCRE et les autres dispositions et politiques en matière de personnel;
• les critiques formulées par les intervenants à l’égard de l’OCRE.

Une version préliminaire du présent rapport a été soumise à l’OCRE et aux membres de son personnel pour commentaires. L’actuelle OCRE, M^me Sheri Meyerhoffer, s’est rendue disponible pour un entretien. La présente version définitive a été produite sur la base des commentaires et des renseignements supplémentaires reçus.

Le présent rapport examine le rôle et l’importance de l’indépendance de l’OCRE par rapport à d’autres acteurs et entités (relevant de l’État ou non), étant donné le statut de l’OCRE en tant que mécanisme de réclamation non judiciaire relevant de l’État en vertu des Principes directeurs des Nations Unies. Par conséquent, outre les Principes directeurs des Nations Unies eux-mêmes, l’analyse tient particulièrement compte des commentaires et des orientations sur la mise en œuvre des Principes directeurs des Nations Unies émanant du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de la personne (« HCDH »), l’organisme chargé de diriger le programme concernant les entreprises et les droits de la personne au sein du système des Nations Unies.

Conformément au mandat de l’auteur, le rapport porte précisément sur le rôle et l’importance de l’indépendancedans l’accès aux mécanismes de remédiation. Par conséquent, un examen détaillé du rendement de l’OCRE par rapport aux divers autres « critères d’efficacité » des mécanismes de réclamation non judiciaires énoncés dans les Principes directeurs (c’est-à-dire qui ne sont peut-être pas aussi directement liés aux questions d’indépendance des mécanismes) dépasse le cadre de ce rapport. (Pour une liste complète de ces critères d’efficacité, voir l’encadré 2 ci-dessous).

La recherche tient compte des normes relatives à la gouvernance et à la conduite des organismes publics, notamment les Principes de Venise sur les institutions d’ombudsman,^{Note de bas de page 4} dans la mesure où elles ont éclairé le travail du HCDH en ce qui concerne l’efficacité des mécanismes de remédiation non judiciaires relevant de l’État. Toutefois, un examen détaillé de l’application des Principes de Venise à l’OCRE, et la question de savoir si l’OCRE possède le niveau d’indépendance requis sur la base de ces principes, dépassent la portée du présent rapport, ce sujet faisant l’objet d’une recherche distincte et complémentaire.^{Note de bas de page 5}

Les options présentées dans la partie 4 du présent rapport sont fondées sur le tableau qui ressort de cette recherche documentaire. Toutefois, il peut y avoir d’autres pratiques ou expériences en rapport avec le degré d’indépendance de l’OCRE (y compris la mesure dans laquelle elle s’aligne sur les normes internationales pertinentes et les possibilités d’amélioration), qui nécessiteraient des recherches empiriques supplémentaires (par exemple, au moyen d’entretiens avec l’OCRE, le personnel de l’OCRE, les fonctionnaires ministériels concernés et d’autres intervenants) afin de les explorer de manière approfondie.

Le présent rapport ne constitue pas un avis juridique. L’examen détaillé des modifications à la loi qui pourraient être nécessaires pour mettre en œuvre les options présentées dans la partie 4 du présent rapport dépasse donc le cadre de ce projet de recherche. Le présent rapport ne prétend pas à la faisabilité juridique de l’une ou l’autre de ces options; il s’agit de questions pour lesquelles il convient de solliciter un avis juridique indépendant auprès d’avocats canadiens.

Le présent rapport ne constitue pas non plus un examen détaillé des avantages et des inconvénients des différentes options structurelles, institutionnelles ou de gouvernance, ces questions relevant des politiques du gouvernement du Canada. Le présent rapport se contente de souligner, sur la base des informations disponibles à ce jour et de l’analyse documentaire ci-dessus

• les domaines dans lesquels l’indépendance de l’OCRE peut être suffisante ou insuffisante (relativement aux Principes directeurs des Nations Unies et aux orientations connexes du HCDH);
• les répercussions de cette situation pour la conformité avec les Principes directeurs des Nations Unies (et plus particulièrement en ce qui concerne l’accès à des voies de remédiation des préjudices en matière de droits de la personne causés par des entreprises);
• les options possibles pour renforcer l’indépendance de l’OCRE et donc son efficacité en tant que mécanisme de réclamation non judiciaire relevant de l’État et traitant des préjudices en matière de droits de la personne liés aux entreprises;
• les questions pour lesquelles il peut être utile d’obtenir un avis juridique indépendant.

Partie 2. Les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne

2.1 Quels sont les Principes directeurs des Nations Unies?

Les Principes directeurs des Nations Unies constituent le cadre normatif mondial qui fait autorité en matière de conduite responsable des entreprises et de lutte contre les atteintes aux droits de la personne dans les activités des entreprises et les chaînes d’approvisionnement mondiales. Ils illustrent une norme de pratique qui est désormais attendue de tous les États et de toutes les entreprises en ce qui concerne les entreprises et les droits de la personne. Ils ont été approuvés par le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies en juin 2011.

Composés de 31 principes, les Principes directeurs reposent sur une structure à « trois piliers » comme suit :

• Pilier 1 : L’obligation de protéger les droits de l’homme incombant à l’État : En vertu du droit international des droits de la personne, les États doivent offrir une protection contre les atteintes aux droits de la personne commises par des acteurs privés, y compris les entreprises. Cela signifie que les États doivent empêcher les atteintes aux droits de la personne commises par des entreprises qui relèvent d’eux, enquêter sur ces atteintes lorsqu’elles surviennent, en punir les auteurs et les réparer.
• Pilier 2 : La responsabilité incombant aux entreprises de respecter les droits de l’homme : Les entreprises ont la responsabilité d’éviter de porter atteinte aux droits d’autrui, où qu’elles mènent leurs activités, quel que soit leur taille ou leur secteur d’activité, et de réparer toute atteinte commise. Cette responsabilité existe indépendamment du fait que les États remplissent ou non leurs propres obligations en matière de droits de la personne.
• Pilier 3 : Accès à des voies de remédiation : En cas d’atteinte, les personnes concernées doivent avoir accès à des voies de remédiation efficaces, par l’entremise de mécanismes de réclamation judiciaires et non judiciaires.

2.2 Statut des Principes directeurs des Nations Unies

Bien qu’ils ne constituent pas en soi un instrument juridiquement exécutoire, les Principes directeurs des Nations Unies précisent les répercussions des normes et pratiques existantes pour les États et les entreprises, dont certaines sont effectivement contraignantes en vertu du droit international ou national. Comme l’explique le HCDH :

« Les Principes directeurs ne sont pas un instrument international que les États ratifient et ils ne créent pas d’obligations juridiques nouvelles. En revanche, ils explicitent et précisent les implications des normes des droits de l’homme en vigueur, dont certaines sont juridiquement contraignantes pour les États, et donnent des indications sur la façon de les mettre en œuvre. Les Principes directeurs se réfèrent aux obligations actuelles des États aux termes du droit international et en découlent. Souvent, il existe une législation nationale (laquelle peut éventuellement être requise) pour veiller à ce que ces obligations soient effectivement respectées et appliquées. Cela signifie également que des éléments de ces Principes directeurs peuvent être repris dans la législation nationale réglementant les activités des entreprises. »^{Note de bas de page 6}

Les principes directeurs bénéficient d’un large soutien de la part des entreprises, de la société civile et des États. Un certain nombre d’organisations internationales et régionales ont adapté leurs propres normes à ces principes, notamment l’OCDE dans ses Principes directeurs pour les entreprises multinationales (voir chapitre IV).^{Note de bas de page 7} Les Principes directeurs des Nations Unies ont également été entérinés par de nombreuses organisations internationales et régionales, des organisations économiques, des organisations de la société civile, des syndicats, des institutions nationales et régionales, des initiatives multipartites, des entreprises et d’autres groupes d’intervenants.

2.3 Pertinence des Principes directeurs des Nations Unies pour l’OCRE

Les dispositions des Principes directeurs des Nations Unies énoncées dans le pilier 3 (principes directeurs 25 à 31) expliquent l’importance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État pour traiter et offrir des voies de remédiation efficaces en cas de préjudices causés par des entreprises.

Le principe directeur 27 prévoit ce qui suit :

« Les États devraient fournir des mécanismes de réclamation non judiciaires efficaces et appropriés, en plus des mécanismes judiciaires, dans le cadre d’un système étatique complet de remédiation dans les cas d’atteintes aux droits de la personne commises par les entreprises. »

Le commentaire du principe directeur 27 ajoute :

« Les mécanismes administratifs, législatifs et autres mécanismes non judiciaires jouent un rôle essentiel en complément et en remplacement des mécanismes judiciaires. Même lorsque les systèmes judiciaires sont efficaces et bien dotés en ressources, ils ne peuvent pas prendre en charge toutes les atteintes présumées; des voies de remédiation ne sont pas toujours nécessaires; ce n’est pas non plus l’approche privilégiée par tous les requérants. »

L’OCRE est un mécanisme de réclamation non judiciaire relevant de l’État.

Les Principes directeurs des Nations Unies ne précisent pas exactement quels types de mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État doivent être mis en place par les États afin de satisfaire au principe directeur 27 et à l’obligation de protection plus large de l’État, décrite dans le « pilier 1 ». Le principe directeur 27 précise simplement que ces mécanismes doivent être « efficaces et appropriés ». Comme nous l’expliquons plus loin (voir section 2.4), l’efficacité d’un mécanisme de réclamation non judiciaire (aux fins de l’évaluation de la conformité avec les Principes directeurs des Nations Unies) est évaluée en fonction des « critères d’efficacité » énoncés dans le principe directeur 31 des Nations Unies. Le critère supplémentaire du « caractère adéquat » du principe directeur 27 fait référence à la nécessité de concevoir et de faire fonctionner les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État de manière à ce qu’ils soient adaptés aux contextes et aux lieux dans lesquels ils sont censés fonctionner, qu’ils répondent aux conditions et aux besoins locaux et qu’ils soient alignés sur les normes internationales en matière de droits de la personne. Toutefois, il existe un chevauchement évident entre « efficace » et « adéquat », car des mécanismes de réclamation inadaptés ont peu de chances d’être efficaces.

L’expression « mécanisme de réclamation non judiciaire relevant de l’État » englobe un large éventail d’organismes relevant de l’État et pertinents pour le respect des droits de la personne par les entreprises. Comme l’explique le HCDH dans un rapport de 2018 au Conseil des droits de l’homme des Nations Unies :

« Il existe de nombreuses catégories de mécanismes non judiciaires relevant de l’État. Dans la plupart des pays, on constate l’existence d’un éventail de mécanismes ayant un rôle à jouer dans le traitement des plaintes ou dans la résolution des différends découlant des atteintes aux droits de l’homme liées aux activités des entreprises. On trouve ces mécanismes à tous les niveaux de l’administration (local, régional et national). Le mandat de certains couvre l’ensemble des droits de l’homme, mais nombre d’entre eux sont des organes spécialisés dans des domaines particuliers tels que le droit du travail, la lutte contre la discrimination, les droits des consommateurs, le droit à la vie privée, les droits environnementaux ou encore le droit d’avoir accès à une eau potable et le droit à la santé. Les inspections du travail, les tribunaux du travail, les organismes de protection des consommateurs (souvent conçus pour différents secteurs d’activité), les tribunaux de l’environnement, les organismes de protection de la vie privée et des données, les services d’ombudsman de l’État, les organismes étatiques de santé et de sécurité, les organismes chargés des normes professionnelles et les institutions nationales des droits de l’homme, sont des mécanismes non judiciaires relevant de l’État. »^{Note de bas de page 8}

Cette diversité complique l’analyse des mécanismes non judiciaires relevant de l’État, et il est évident qu’une certaine souplesse est nécessaire dans la conception de tout cadre d’évaluation ou d’analyse comparative pour tenir compte du fait que les organismes qui entrent dans cette catégorie peuvent être très différents sur le plan de leurs structures institutionnelles, leurs mandats, la portée géographique de leurs activités, leurs fonctions, leurs pouvoirs et leurs accords de gouvernance. Toutefois, des orientations utiles peuvent être trouvées dans les rapports publiés par le HCDH à l’issue de chaque phase du Projet sur la responsabilité et les accès aux voies de remédiation, qui comprend une série d’« objectifs stratégiques » pour les États et les autres acteurs, étayés par une série d’« éléments » destinés à mettre en évidence les pratiques exemplaires pour un large éventail de mécanismes différents.^{Note de bas de page 9}

L’OCRE est décrit (notamment dans son instrument juridique fondateur)^{Note de bas de page 10} comme un organe de type « ombudsman » qui, comme indiqué ci-dessus, est l’une des différentes formes que peuvent prendre les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État (tels que décrits dans les Principes directeurs des Nations Unies). Cette désignation officielle de l’OCRE en tant qu’institution d’ombudsman soulève sa propre série de questions, qui font l’objet d’une étude distincte et complémentaire.^{Note de bas de page 11} Pour les besoins du présent rapport, les Principes directeurs des Nations Unies et les orientations fournies par le HCDH (en particulier les rapports de 2018 au Conseil des droits de l’homme qui portent précisément sur les mécanismes non judiciaires relevant de l’État)^{Note de bas de page 12} sont des références essentielles. Les Principes directeurs des Nations Unies revêtent une importance particulière pour l’OCRE pour deux raisons principales :

• l’instruction contenue dans l’instrument juridique fondateur de l’OCRE selon laquelle « [d]ans l’accomplissement de son mandat, l’ombudsman est guidé par les Principes directeurs des Nations Unies […] »^{Note de bas de page 13};
• le mandat explicite de l’OCRE est de « promouvoir la mise en œuvre des Principes directeurs des Nations Unies. »^{Note de bas de page 14}

2.4 Le concept d’ « efficacité » des mécanismes de réclamation non judiciaires en vertu des Principes directeurs

Les Principes directeurs des Nations Unies définissent une série de critères permettant d’évaluer l’efficacité de tous les mécanismes de réclamation non judiciaires relatifs au respect des droits de la personne par les entreprises (voir le principe directeur 31). Ces critères sont souvent appelés (et sont mentionnés dans le présent rapport) « critères d’efficacité du Principe directeur 31 des Nations Unies. » Étant donné que ces critères s’appliquent à un très large éventail de mécanismes non judiciaires, qu’ils relèvent ou non de l’État, ils sont délibérément flexibles. Une explication de haut niveau de la signification de ces différents critères dans la pratique est fournie dans le commentaire des Principes directeurs des Nations Unies. Le HCDH a fourni des conseils supplémentaires sur la meilleure façon de mettre en œuvre les critères d’efficacité du Principe directeur 31 des Nations Unies dans différents contextes, et en ce qui concerne un large éventail de mécanismes de réclamation (y compris les organes d’ombudsman), au moyen de rapports au Conseil des droits de l’homme à la fin des deuxièmes et troisièmes phases du Projet sur la responsabilité et l’accès aux voies de remédiation du HCDH.^{Note de bas de page 15}

2.5 En quoi l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État est-elle pertinente pour leur « efficacité » au titre du Principe directeur 31?

L’indépendance n’est pas traitée dans le Principe directeur 31 comme un critère d’efficacité d’un mécanisme en tant que tel. Elle est mieux comprise comme un moyen de parvenir à une fin – un moyen par lequel les différents critères d’efficacité du Principe directeur 31 des Nations Unies peuvent être satisfaits – plutôt que comme une fin en soi. Il n’est donc pas possible de dire dans l’abstrait quel niveau d’indépendance est requis pour atteindre l’« efficacité » telle que ce concept est défini dans les Principes directeurs des Nations Unies, ni les moyens précis par lesquels ce niveau d’indépendance devrait être atteint. La question de savoir si un mécanisme est suffisamment indépendant est plutôt évaluée en fonction des résultats de ce mécanisme; pour reprendre les termes du Haut-Commissariat aux droits de la personne,

« si le niveau d’indépendance, le mandat, les fonctions et les pouvoirs de ces mécanismes sont adaptés et suffisants, lorsqu’on les examine conjointement avec les lois et politiques y relatives, pour offrir un environnement juridique et réglementaire propice au respect des droits de l’homme par les entreprises. »^{Note de bas de page 16}

L’indépendance est pertinente pour plusieurs des « critères d’efficacité » du Principe directeur 31 des Nations Unies. Par exemple, elle est considérée comme un aspect particulièrement important de la légitimité d’un mécanisme de réclamation aux yeux des personnes susceptibles de vouloir utiliser le mécanisme [voir le paragraphe 31a) des Principes directeurs des Nations Unies]. Le commentaire des Principes directeurs des Nations Unies note, dans sa discussion du concept de « légitimité », que

« Pour instaurer cette confiance, il importe généralement de s’assurer d’établir les responsabilités permettant d’éviter que les parties à une procédure de réclamation ne compromettent son bon déroulement. »

L’indépendance peut également être un facteur de la capacité d’un mécanisme à agir de manière objective, impartiale et sans parti pris et, par conséquent, équitable [voir le paragraphe 31d) des Principes directeurs des Nations Unies]. L’indépendance d’un mécanisme de réclamation peut également être un facteur permettant d’agir de manière prévisible, ce qui constitue un autre critère d’efficacité selon les Principes directeurs des Nations Unies [voir le paragraphe 31c) des Principes directeurs des Nations Unies].^{Note de bas de page 17}

La transparence d’un mécanisme de réclamation [voir le principe directeur 31e)] et son indépendance sont également étroitement liées. Le respect de la transparence rend un mécanisme moins vulnérable à l’ingérence d’intérêts particuliers et donc plus susceptible d’agir de manière prévisible [voir le Principe directeur 31c)].

Comme on peut le constater, les critères d’efficacité du Principe directeur 31 des Nations Unies sont liés de multiples façons, et la réussite ou l’échec relatif à un critère est souvent étroitement lié aux résultats obtenus pour d’autres critères.

L’éventail des mécanismes non judiciaires visés par le Principe directeur 31 fait en sorte qu’il est impossible de prescrire, dans l’abstrait, le point précis à partir duquel une norme d’ « efficacité » est satisfaite. Pour les mêmes raisons, il n’existe pas actuellement d’outil ou d’orientation qui permettrait de porter un jugement définitif sur le niveau précis d’indépendance requis pour qu’un mécanisme de réclamation soit catégoriquement considéré comme efficace en vertu des Principes directeurs des Nations Unies. L’ « efficacité » des mécanismes de réclamation est plutôt une question de degré et dépend du contexte, et le processus de conformité avec les Principes directeurs des Nations Unies est un processus constant et itératif, fondé sur les expériences, les leçons apprises, les conseils d’institutions internationales crédibles travaillant dans le domaine des entreprises et des droits de la personne, telles que le HCDH, le Groupe de travail des Nations Unies sur les entreprises et les droits de l’homme, l’OCDE, les institutions nationales des droits de la personne, ainsi que les contributions importantes apportées par les organisations de la société civile intéressées, les syndicats et d’autres intervenants.

Il peut être particulièrement difficile pour les mécanismes de réclamation relevant de l’État d’établir et de maintenir le bon degré d’indépendance par rapport au gouvernement. Comme l’observe le HCDH dans son addendum explicatif à son rapport de 2018 au Conseil des droits de l’homme :

« 35. … une caractéristique déterminante d’un mécanisme non judiciaire relevant de l’État (par opposition à un mécanisme judiciaire) est sa relation avec le pouvoir exécutif (plutôt qu’avec l’appareil judiciaire) du gouvernement. Cela soulève des questions quant au niveau d’indépendance approprié du fonctionnement, à la lumière de son mandat, de ses fonctions et de ses pouvoirs particuliers, afin de garantir la légitimité et la confiance du mécanisme aux yeux des intervenants […]

....

28. La mesure dans laquelle un mécanisme doit être capable d’agir de manière indépendante et proactive, ainsi que les mesures nécessaires pour y parvenir, varient en fonction de la nature du mécanisme et de son mandat. Des comités de nomination indépendants pour les membres des conseils d’administration, ou la représentation des intervenants au sein des organes directeurs ou l’utilisation d’organes indépendants de contrôle ou de conseil peuvent être efficaces dans certains contextes, mais pourraient ne pas convenir dans d’autres contextes. »^{Note de bas de page 18} [traduction]

Pour aider les États dans cette analyse complexe, le HCDH, dans son rapport principal de 2018 sur les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État, a présenté une série d’ « éléments » qui seront pertinents pour juger de la « légitimité » d’un mécanisme (et donc de l’« efficacité » globale telle que définie dans les Principes directeurs des Nations Unies). Deux de ces « éléments » sont directement liés à la question de l’indépendance, à savoir :

« 6.1 L’État a pris les dispositions structurelles, institutionnelles et administratives nécessaires et prévu les ressources nécessaires pour : a) assurer à chaque mécanisme relevant de l’État un niveau d’autonomie opérationnelle vis-à-vis des fonctions gouvernementales, compte tenu de son mandat et de ses fonctions; b) réduire au minimum les risques de conflit d’intérêts pour le mécanisme relevant de l’État (ou pour tout membre de son personnel) en ce qui concerne l’exercice de ses pouvoirs ou fonctions; et c) réduire autant que possible le risque de tout abus d’influence de la part de tout acteur ou groupe d’acteurs.^{Note de bas de page 19}

… [et] ...

6.6 Les mécanismes non judiciaires relevant de l’État ont adopté et mis en œuvre des politiques et des procédures appropriées pour repérer les conflits d’intérêts (réels et potentiels), les prévenir et y réagir comme il se doit, y compris les conflits d’intérêts qui peuvent survenir lorsque le mécanisme en question assume une série de fonctions, telles que l’éducation et la sensibilisation, en sus du traitement des plaintes et du règlement des différends. »

2.6 En quoi l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État est-elle pertinente pour l’accès à des mesures de remédiation efficaces en cas d’atteinte aux droits de la personne causée des entreprises?

Les personnes touchées par des atteintes aux droits de la personne causées par des entreprises ont tendance à ne pas utiliser les mécanismes de réclamation auxquels elles ne font pas confiance. Ces personnes, ainsi que les personnes et les organisations qui les représentent, éprouvent une réticence compréhensible à consacrer du temps, de l’argent et d’autres ressources précieuses à des mécanismes ou à des processus qui ont peu de chances d’aboutir à un résultat positif.

La perception d’un manque d’indépendance, que ce soit de la part du gouvernement ou d’intérêts particuliers, soulève des questions légitimes parmi les intervenants quant à savoir si la plainte sera prise au sérieux et traitée de manière équitable et impartiale, ce qui a des incidences évidentes sur l’évaluation du risque par rapport aux avantages.

Les inquiétudes concernant le manque d’indépendance seront encore plus vives dans les cas et les contextes où il existe un risque de représailles à l’encontre des personnes qui déposent une plainte. Les questions relatives à l’indépendance d’un mécanisme peuvent soulever des doutes, par exemple, quant à la fiabilité des engagements de non-divulgation ou des garanties d’anonymat. La conséquence peut être que, bien qu’il y ait un mécanisme disponible pour répondre à une réclamation en théorie, il n’y a pas de voie sûre ou réaliste pour y remédier dans les faits.

Le manque d’indépendance peut également constituer une contrainte pour les types de mesures de remédiation substantielle qu’un mécanisme peut apporter. Par exemple, cette perception peut dissuader les parties à une plainte de s’engager sérieusement et de manière proactive dans des processus visant à trouver une solution adéquate et un plan réalisable pour la mettre en œuvre (un problème particulier pour les mécanismes de réclamation qui reposent sur la bonne volonté et le dialogue plutôt que sur des pouvoirs contraignants d’enquête, d’exécution et de surveillance). Elle peut conduire les mécanismes à privilégier la prudence dans la manière dont ils traitent certains intervenants (et en particulier les entreprises qui font l’objet des réclamations), ce qui les rend inefficaces en tant que source de contestation et moins susceptibles de donner lieu à des débats qui pourraient susciter une nouvelle réflexion. Elle peut nuire à la crédibilité des recommandations formulées (par exemple sur la base de perceptions selon lesquelles un résultat a été façonné par des considérations politiques) et donc à la probabilité qu’elles soient prises au sérieux et mises en œuvre avec diligence. Les préoccupations des intervenants concernant le manque d’indépendance peuvent également limiter la capacité d’un mécanisme à explorer pleinement les répercussions des différentes options de remédiation auprès de différents groupes d’intervenants, par exemple pour garantir que les résultats sont correctement alignés sur les normes internationales en matière de droits de la personne (voir le critère d’efficacité de la « compatibilité avec les droits » du Principe directeur 31 des Nations Unies, dans l’encadré 2 ci-dessus) et que la remédiation n’entraîne pas de conséquences négatives involontaires.

2.7 Comment les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État établissent-ils et maintiennent-ils leur indépendance?

La réponse à cette question dépend du type d’indépendance; plus précisément, il faut préciser « indépendance par rapport à qui »? Comme nous le verrons plus en détail dans la partie 3, l’indépendance des mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État comporte plusieurs dimensions, à savoir :

• l’indépendance vis-à-vis du gouvernement;
• l’indépendance par rapport aux entreprises;
• l’indépendance par rapport aux autres intervenants (y compris les utilisateurs et les utilisateurs potentiels des mécanismes et des processus de réclamation).

Les questions et les facteurs qui seront pertinents pour établir et maintenir l’indépendance vis-à-vis de chacun de ces différents groupes d’intervenants et d’intérêts sont présentés dans le tableau ci-dessous.

Tableau 1 : Facteurs relatifs à l’indépendance

La section suivante (partie 3) examine les facteurs susmentionnés dans la mesure où ils concernent précisément l’OCRE (sur la base des informations disponibles pour les besoins de l’étude documentaire), et les répercussions de ces facteurs pour l’efficacité de l’OCRE (telle que définie dans les Principes directeurs des Nations Unies) et la contribution de l’OCRE à l’accès aux voies de remédiation de manière plus générale.

Partie 3. Analyse

3.1 L’indépendance de l’OCRE par rapport au gouvernement du Canada

3.1.1 Questions fondamentales

L’institution de l’OCRE a été créé par le décret 2019-1323. L’OCRE est nommé par le gouverneur en conseil en vertu de l’alinéa 127.1(1)c) de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique en tant que conseiller spécial du ministre du Commerce international. En vertu de son instrument juridique fondateur, l’OCRE a pour mandat de promouvoir des normes sur la conduite responsable des entreprises, de conseiller les entreprises canadiennes, de conseiller le gouvernement et d’« examiner » les allégations d’atteintes aux droits de la personne découlant des activités d’entreprises canadiennes, dans des secteurs en particulier, à l’extérieur du Canada.^{Note de bas de page 20} Le mandat de l’OCRE comprend également la formulation de recommandations au gouvernement sur certaines questions, notamment a) l’accès aux services commerciaux et au soutien pour les entreprises considérées comme n’ayant pas agi de bonne foi au cours d’une procédure d’examen, et b) en ce qui concerne l’examen portant sur le « financement et les services que le gouvernement du Canada fournit aux entreprises canadiennes » à l’issue d’un processus d’examen.^{Note de bas de page 21} Toutefois, il est établi expressément que l’OCRE « n’établit aucune nouvelle norme relative à la conduite responsable des entreprises. »^{Note de bas de page 22} L’OCRE n’a pas le pouvoir de contraindre à la production de preuves ou de témoignages.

3.1.2 Questions de gouvernance et de contrôle

L’OCRE est décrit comme relevant de la ministre du Commerce international, mais l’institution est censé fonctionner de manière indépendante du gouvernement (l’organe exécutif compétent étant Affaires mondiales Canada).^{Note de bas de page 23} En vertu de la loi fondatrice de l’OCRE, ce dernier doit soumettre à la ministre un rapport annuel sur ses activités, qui est présenté au Parlement et mis à la disposition du public sur le site Web de l’OCRE.)^{Note de bas de page 24} 

L’instrument juridique fondateur de l’OCRE prévoit, outre les rapports annuels mentionnés ci-dessus, la présentation à la ministre d’« évaluations initiales », de « rapports provisoires » et de « rapports finaux » relatifs à un examen, ainsi que de rapports sur les activités de suivi, qui doivent également être mis à la disposition du public après leur présentation à la ministre.^{Note de bas de page 25} Selon les procédures opérationnelles de l’OCRE,^{Note de bas de page 26} la ministre doit recevoir les rapports 30 jours avant leur publication sur le site Web de l’OCRE.^{Note de bas de page 27} Les rapports concernant les entreprises du secteur de l’extraction sont transmis au ministre des Ressources naturelles en même temps qu’à la ministre du Commerce international.^{Note de bas de page 28}

En vertu de dispositions supplémentaires énoncées dans une lettre de la ministre adressée à l’OCRE le 4 octobre 2022,^{Note de bas de page 29} l’OCRE doit soumettre à la ministre au plus tard le 1^er novembre de chaque année un rapport annuel des réalisations comprenant « des mesures qualitatives et quantitatives de la façon dont l’OCRE s’est acquitté de chaque aspect de son mandat, en renvoyant aux objectifs et aux indicateurs de rendement énoncés dans le plan de travail » (sur le plan de travail annuel, voir la section 3.1.3 ci-dessous). Ce rapport est ensuite déposé devant le Parlement conformément à l’article 13 du décret 2019-1323.

Cette même lettre indique que la ministre s’attend à ce qu’il y ait également

• des réunions bimensuelles entre son cabinet et l’OCRE;
• des réunions mensuelles avec la déléguée commerciale en chef du Canada;
• des réunions « régulières » avec le sous-ministre du Commerce international.

En outre, l’ébauche d’un cadre de coopération entre Affaires mondiales Canada et l’Ombudsman canadien de la responsabilité des entreprises (l’« ébauche de cadre de coopération »)^{Note de bas de page 30} engage Affaires mondiales Canada à « fournir de la rétroaction régulière sur les objectifs et le rendement [de l’OCRE] » [traduction]. Ce même projet d’accord engage également l’OCRE à « partager avec le Ministère des informations pertinentes non classifiées et non commercialement sensibles », à « informer [Affaires mondiales Canada] de tout rapport ou conseil produit par l’OCRE avant de les rendre publics » et à « consulter le Ministère [ou d’autres ministères, le cas échéant] lorsqu’il est question d’enjeux qui relèvent de leurs mandats respectifs ou qui touchent aux priorités plus larges du gouvernement du Canada » [traduction].

3.1.3 Questions opérationnelles : générales et stratégiques

En vertu de son instrument juridique fondateur, l’OCRE a le pouvoir discrétionnaire de déterminer la manière dont les examens doivent être menés et peut, « à son entière discrétion », refuser d’examiner une plainte.^{Note de bas de page 31} Les procédures d’un « processus d’examen équitable et transparent » doivent être élaborées par l’OCRE, qui a le pouvoir discrétionnaire (mais non l’obligation) de tenir compte des recommandations du « Groupe consultatif sur la conduite responsable des entreprises »^{Note de bas de page 32} (voir les points 3.2.1 et 3.3.1 ci-dessous). L’approche de l’OCRE en ce qui concerne la conduite des examens est définie dans un ensemble spécial de « procédures opérationnelles » élaborées et publiées par l’OCRE.^{Note de bas de page 33}

En vertu de dispositions supplémentaires énoncées dans la lettre d’octobre 2022 sur l’Énoncé des priorités et des responsabilités,^{Note de bas de page 34} l’OCRE doit soumettre à la ministre un plan de travail annuel avant le 30 juin de chaque année « décrivant les domaines d’intérêt et les activités proposés pour [l’OCRE] » et comprenant « des indicateurs de rendement pour chaque aspect [du mandat de l’OCRE]. »

La dernière version de la stratégie du gouvernement canadien en matière de conduite responsable des entreprises prévoit d’établir un « organisme consultatif multilatéral pour fournir des conseils à Affaires mondiales Canada en matière de CRE,^{Note de bas de page 35} et [de] veiller à ce qu’un tel organisme comprenne des personnes sous-représentées, y compris celles provenant de collectivités marginalisées ou vulnérables ».^{Note de bas de page 36} Toutefois, le statut officiel de cet organisme (que l’on suppose être le même que celui mentionné à l’article 9 du décret 2019-1323) est celui d’un conseiller du ou de la ministre, et non de l’OCRE. Bien qu’il ne semble pas conforme au statut « indépendant » de l’OCRE de chercher à consulter cet organisme consultatif particulier, cela n’empêcherait pas en soi l’OCRE de chercher à établir un organisme consultatif précis pour lui-même afin d’agir comme une caisse de résonance et une source de conseils pour l’OCRE sur un large éventail de questions opérationnelles, d’une manière similaire à celle envisagée pour le conseil consultatif multipartite d’AMC.

D’autres questions opérationnelles liées au personnel, aux ressources et au budget sont abordées dans les sections 3.1.4 à 3.1.6 ci-dessous.

3.1.4 Questions opérationnelles : dotation en personnel et recrutement

Sélection et nomination de l’ombudsman

Comme indiqué ci-dessus, l’OCRE est un fonctionnaire employé par le ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement, qui porte le titre de conseiller spécial du ministre du Commerce international. Il s’agit d’un poste de niveau GCQ-6, une nomination de haut niveau au sein de la fonction publique canadienne, dont l’ancienneté équivaut à celle d’un sous-ministre adjoint. La procédure de nomination de l’OCRE est la même que pour toutes les nominations par le gouverneur en conseil et repose sur les principes d’ouverture, de transparence et de nomination sur la base du mérite.^{Note de bas de page 37} Dans le cadre de ce processus, un comité de sélection est formé et chargé de recommander des candidats à la nomination, sur la base des critères d’admissibilité fixés par le comité de sélection. Le poste est annoncé publiquement au moyen d’un « Avis de débouchés professionnels » publié sur les sites Web des ministères concernés et dans la Gazette du Canada. Les candidats inscrits sur une liste restreinte de candidats qualifiés passent un entretien avec le comité de sélection. L’OCRE est nommé pour une période maximale de cinq ans (à temps plein), qui peut ensuite être « renouvelée » pour une nouvelle période à la discrétion de l’organe de nomination.^{Note de bas de page 38} En vertu du décret 2019-1323, l’OCRE occupe son poste « à titre inamovible », ce qui signifie, selon les « Modalités applicables aux personnes nommées par le gouverneur en conseil » du gouvernement, qu’il ne peut être relevé de ses fonctions que « pour des raisons valables. »^{Note de bas de page 39}

L’OCRE est soumis aux « Lignes directrices relatives aux activités politiques des titulaires de charge publique », qui font partie de la politique canadienne pour un gouvernement ouvert et responsable (2015).^{Note de bas de page 40} Les présentes lignes directrices reposent sur un principe général selon lequel :

« Le titulaire d’une charge publique ne doit pas participer à des activités politiques qui sont perçues ou pourraient raisonnablement être perçues comme étant incompatibles avec ses fonctions publiques ou comme pouvant nuire à sa capacité d’exercer ses fonctions de manière politiquement impartiale, ou encore qui pourraient jeter le doute sur l’intégrité ou l’impartialité de sa charge. »^{Note de bas de page 41}

Recrutement de personnel

L’OCRE est responsable du recrutement de son propre personnel qui, une fois nommé, devient employé du ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement en vertu de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique. Le recrutement est effectué par l’OCRE conformément à un document officiel d’Affaires mondiales Canada conférant un pouvoir de décision et d’approbation subdélégué en ce qui concerne les décisions de recrutement et d’embauche.^{Note de bas de page 42} En vertu de cet accord, l’OCRE, dans l’exercice de l’autorité subdéléguée, est tenu de faire ce qui suit :

« Respecter les valeurs de la [Loi sur l’emploi dans la fonction publique] (mérite, impartialité, justice, accessibilité, transparence et représentativité) et répondre aux exigences de la [Loi], du Règlement sur l’emploi dans la fonction publique, de la Politique de nomination de la CFP, des politiques organisationnelles et de tout autre texte réglementaire applicable qui a trait à l’intégrité des nominations. »^{Note de bas de page 43} [traduction]

En outre, comme nous l’avons indiqué ci-dessous, l’OCRE dépend d’Affaires mondiales Canada pour une série de services d’appui internes, notamment les ressources humaines, la gestion financière, les services juridiques et l’appui informatique. L’OCRE a approuvé un financement permanent des salaires pour 14 postes (ETP), y compris l’ombudsman elle-même. En outre, l’OCRE engage, de temps à autre, du personnel à court terme (« personnel occasionnel ») pour 90 jours par an, des étudiants, des employés à temps partiel et des employés « à durée déterminée » dont la durée n’excède pas 3 ans. Les coûts de ce personnel occasionnel et de courte durée sont couverts par le budget de fonctionnement de l’OCRE. Actuellement, 26 personnes travaillent à l’OCRE (comprenant à la fois des employés nommés pour une durée indéterminée et des personnes occupant un poste de plus courte durée, y compris le personnel occasionnel). Tous les membres du personnel (ETP et non indéterminés) sont soumis

• au code de valeurs et d’éthique d’AMC et
• à la Directive du gouvernement du Canada sur les conflits d’intérêts.

La pertinence de ces éléments pour l’indépendance de l’OCRE vis-à-vis des autres intervenants (et en particulier des entreprises) est examinée plus loin (voir les sections 3.2.2 à 3.2.4 ci-dessous).

En cas de non-respect de l’une de ces normes, il incombe au représentant des travailleurs d’AMC affecté à l’OCRE par le service des ressources humaines d’Affaires mondiales Canada de veiller au bon déroulement de toute procédure disciplinaire pertinente.

3.1.5 Questions opérationnelles : allocations de fonds et budget

L’OCRE reçoit un financement permanent d’Affaires mondiales Canada (AMC), une composante des crédits d’AMC approuvés par le Parlement. En ce qui concerne les allocations de financement « permanentes », la position semble être que, selon les règles du ministère des Finances et du Conseil du Trésor, elles ne peuvent être révoquées ou réduites une fois qu’elles ont été annoncées dans le budget fédéral et approuvées par le Conseil du Trésor, bien qu’elles puissent faire l’objet de réductions gouvernementales « généralisées. ». La procédure d’attribution des fonds suppose la présentation d’un budget annuel par l’OCRE à AMC. Toutefois, l’OCRE dispose d’une autonomie en matière de composition du budget et de dépenses, sous réserve des règles et règlements financiers qui s’appliquent à toutes les institutions du gouvernement fédéral. Un financement permanent supplémentaire peut être demandé par l’intermédiaire d’AMC au ministre du Commerce international, qui, s’il l’approuve, le soumettra au ministère des Finances. S’il est approuvé par le ministère des Finances, un financement permanent supplémentaire sera inclus dans le budget fédéral et déposé devant le Parlement. Le processus nécessite ensuite une présentation au Secrétariat du Conseil du Trésor exposant l’objectif et l’incidence prévue du financement supplémentaire. Ce financement supplémentaire est ensuite débloqué sous réserve de l’approbation du Conseil du Trésor.

Si les demandes de fonds supplémentaires ponctuels pour un exercice donné ne sont pas approuvées par AMC, l’OCRE peut toujours adresser une demande au ministre du Commerce international ou une demande de financement en dehors du cycle budgétaire au ministère des Finances.

Les progrès réalisés par l’OCRE par rapport aux indicateurs de rendement (par exemple dans le rapport annuel des réalisations de l’OCRE soumis au ministre) ne sont pas officiellement pris en compte dans les décisions de financement, bien qu’il soit entendu que la démonstration du « rapport qualité-prix » peut être importante pour persuader le ministre de soutenir les demandes de financement supplémentaire de temps à autre.

Comme toute entité gouvernementale, l’OCRE fait l’objet d’un audit financier régulier; toutefois, on ne sait pas exactement quand ou à quelle fréquence un tel audit aurait lieu, et aucun n’a encore eu lieu.

La lettre d’octobre 2022 sur l’Énoncé des priorités et des responsabilités confirme un budget de fonctionnement actuel pour l’OCRE de 4,3 millions de dollars par an (comprenant un budget de fonctionnement de 3,7 millions de dollars et le reste sous forme de fonds non discrétionnaires). Le financement de l’OCRE provient de trois sources distinctes. Après déduction des montants non discrétionnaires (c’est-à-dire les coûts de fonctionnement et les avantages sociaux), l’OCRE dispose d’un contrôle (c’est-à-dire d’un pouvoir discrétionnaire sur les dépenses) de 3 439 248 $ pour l’exercice 2021-2022 et de 3 731 263 $ pour l’exercice 2022-2023 et les exercices suivants. L’ébauche d’accord-cadre de coopération entre l’OCRE et Affaires mondiales Canada contient peu d’informations sur la manière dont les fonds seront alloués à l’avenir, se contentant d’indiquer que toute réduction future du budget « tiendra compte de l’indépendance de l’OCRE »^{Note de bas de page 45} [traduction]. Toutefois, le budget fédéral de 2021 indique que le financement sera « continu. » Lors de son témoignage devant un sous-comité parlementaire le 23 février 2021, l’actuelle ombudsman, M^me Sheri Meyerhoffer, a estimé que le budget alloué à l’OCRE était suffisant pour répondre à ses besoins à l’époque.^{Note de bas de page 46}

3.1.6 Questions opérationnelles : autres ressources

Les modalités de l’ébauche d’accord-cadre de coopération^{Note de bas de page 47} suggèrent que l’OCRE dépend d’Affaires mondiales Canada pour « les services et le soutien internes, tels que les ressources humaines, la gestion financière, la rémunération, la gestion des locaux, la gestion du matériel, la technologie de l’information, les services généraux, les services juridiques, la planification et les rapports généraux, l’accès à l’information et la protection des renseignements personnels (AIPRP), la sécurité et la planification d’urgence, et les services de communication » [traduction].^{Note de bas de page 48}

3.1.7 Questions juridiques : protection des renseignements personnels et accès du public aux informations détenues par les autorités publiques/immunités juridiques

Dans sa composition actuelle, l’OCRE est assujetti à la Loi sur la protection des renseignements personnels et à la Loi sur l’accès à l’information. La Loi sur la protection des renseignements personnels protège les renseignements personnels des particuliers contre toute utilisation à des fins autres que celles pour lesquelles ils ont été recueillis, mais, selon un avis juridique de 2019 fourni par M^e Barbara McIsaac, c.r. (l’« avis McIsaac »), l’OCRE serait tout de même tenu de divulguer des renseignements à caractère personnel dans certaines circonstances, aux termes de cette loi. Dans ses Procédures opérationnelles du Mécanisme de responsabilisation des droits de la personne,^{Note de bas de page 49} l’OCRE confirme qu’il n’utilisera pas ou ne divulguera pas de renseignements personnels sans le consentement de la personne à qui ils appartiennent, à moins qu’un tribunal n’ordonne à l’OCRE de le faire. Toutefois, selon l’avis McIsaac, les renseignements recueillis par l’OCRE et fournis par des tiers, y compris les renseignements confidentiels fournis par des entreprises canadiennes, peuvent faire l’objet d’une demande de divulgation au titre de la Loi sur l’accès à l’information. L’avis juridique McIsaac note en outre que l’OCRE ne bénéficie pas de protections prévues expressément dans la loi contre la responsabilité civile ou pénale dans l’exercice de ses fonctions, y compris de protections contre les poursuites pour diffamation.^{Note de bas de page 50}

3.2 L’indépendance de l’OCRE par rapport aux entreprises

3.2.1 Questions fondamentales

Voir le résumé au point 3.1.1 ci-dessus. Aux fins de la présente discussion, il est pertinent de rappeler en particulier

• l’absence de pouvoirs d’enquête ayant force exécutoire dans l’instrument juridique établissant le rôle et le mandat de l’OCRE, et également
• les diverses questions sur lesquelles l’OCRE est habilité à formuler des recommandations au ministre en vertu du décret portant son établissement, y compris dans une situation où l’ombudsman considère que l’entreprise concernée n’a pas agi de bonne foi « au cours de l’examen ou pendant le suivi de celui-ci. »^{Note de bas de page 51}

Il convient également de rappeler qu’en vertu du décret, le champ d’activité de l’OCRE est limité aux entreprises canadiennes « [exerçant des activités] à l’extérieur du Canada dans le secteur du vêtement ou les secteurs minier ou pétrolier et gazier » (ainsi qu’aux filiales de ces entreprises qui exercent des activités dans les mêmes secteurs).^{Note de bas de page 52}

3.2.2 Questions opérationnelles : dotation en personnel et recrutement

Voir le résumé au point 3.1.4 ci-dessus. Aux fins de la présente analyse, il convient de rappeler en particulier les procédures de nomination par le gouverneur en conseil puisque l’OCRE fait l’objet de ce type de nomination.

La position concernant le personnel de niveau inférieur à l’OCRE est examinée aux points 3.2.3 et 3.2.4 ci-dessous.

3.2.3 Conflits d’intérêts

En tant que titulaire d’une charge publique, l’OCRE est soumis à la Loi sur les conflits d’intérêts du Canada de 2006, qui l’oblige :

• à « gérer ses affaires personnelles de manière à éviter de se trouver en situation de conflit d’intérêts »;
• à s’abstenir de prendre « une décision dans l’exercice de sa charge s’il [ou elle] sait ou devrait raisonnablement savoir que, en prenant cette décision, il [ou elle] pourrait se trouver en situation de conflit d’intérêts. »^{Note de bas de page 53}

Cette loi oblige également les titulaires de charges publiques, dans les 60 jours suivant leur nomination, à présenter au commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique un rapport confidentiel faisant état d’informations sur les emplois, les fonctions de consultant ou les fonctions consistant à « administrer ou [à] exploiter une entreprise ou une activité commerciale » que le ou la titulaire de la charge publique a exercées au cours des deux années précédentes.^{Note de bas de page 54} Le commissaire examine le contenu du rapport confidentiel avec le ou la titulaire de la charge publique concernée (sur une base annuelle) pour s’assurer que la Loi est respectée.

Comme indiqué ci-dessus (voir section 3.1.4), les autres membres du personnel de l’OCRE (ETP et employés autres que les employés nommés pour une période indéterminée) sont soumis à ce qui suit :

• le code de valeurs et d’éthique d’AMC;
• la Directive du gouvernement du Canada sur les conflits d’intérêts.

Le code de valeurs et d’éthique d’AMC contient des orientations détaillées pour les fonctionnaires sur les questions d’éthique, y compris la façon de reconnaître et d’éviter les conflits d’intérêts. Des conseils sont donnés sur les cadeaux et l’hospitalité, par exemple, ainsi que sur les activités extérieures.

3.2.4  « Emprise de la réglementation »

L’emprise de la réglementation (également appelée « emprise des entreprises ») fait référence à la possibilité que des organismes de réglementation soient dominés ou indûment influencés par des entreprises qu’ils sont chargés de réglementer. Afin d’évaluer dans quelle mesure l’OCRE peut être sujet à une « emprise de la réglementation », il convient de rappeler qu’en vertu de son instrument juridique fondateur, l’OCRE a pour mandat de promouvoir des normes sur la conduite responsable des entreprises, de conseiller les entreprises canadiennes, de conseiller le gouvernement et d’« examiner » les allégations d’atteintes aux droits de la personne découlant des activités d’entreprises canadiennes, dans des secteurs en particulier, à l’extérieur du Canada.^{Note de bas de page 56}

L’« emprise de la réglementation » peut également se produire lorsqu’il n’existe pas de mesures de protection suffisantes pour empêcher le personnel d’accepter des offres d’emploi de la part d’entreprises avec lesquelles il est en contact dans le cadre de son travail. À cet égard, il convient de noter les règles énoncées dans la Loi sur les conflits d’intérêts, à laquelle l’OCRE est soumis en tant que titulaire d’une charge publique, qui interdit aux titulaires de fonctions publiques

« de conclure un contrat de travail ou d’accepter une nomination au conseil d’administration d’une entité avec laquelle il a eu des rapports officiels directs et importants au cours de l’année ayant précédé la fin de son mandat, ou d’accepter un emploi au sein d’une telle entité. »^{Note de bas de page 57}

Pour le personnel de niveau inférieur à l’OCRE, le Code de valeurs et d’éthique d’AMC (mentionné ci-dessus) prévoit ce qui suit :

« Avant de quitter leur emploi dans la fonction publique, tous les fonctionnaires doivent dévoiler leurs intentions relativement à toute activité ou à tout emploi futur à l’extérieur de la fonction publique qui pourrait présenter un risque de conflit d’intérêts réel, apparent ou potentiel avec leurs responsabilités actuelles, et discuter des conflits d’intérêts potentiels avec leur gestionnaire ou la Direction des valeurs et de l’éthique, qui consultera le sous-ministre des Affaires étrangères le cas échéant. »^{Note de bas de page 58}

La Directive sur les conflits d’intérêts du gouvernement du Canada contient des orientations supplémentaires sur la gestion des situations susceptibles de donner lieu à une « emprise de la réglementation. » Les dispositions relatives aux « procédures de prévention et de traitement des conflits d’intérêts et de responsabilités pendant la période d’après-mandat » indiquent une période de restriction d’un an (voir A.2.2.4.3), qui peut être réduite sur demande.

3.2.5 Questions juridiques

Voir le résumé au point 3.1.6 ci-dessus. Aux fins de la présente analyse, il est particulièrement pertinent de rappeler les commentaires de l’avis McIsaac sur les éventuelles lacunes et déficiences dans les protections juridiques contre la responsabilité civile accordées à l’OCRE en ce qui concerne l’exécution du mandat et des fonctions de l’OCRE en vertu du décret,^{Note de bas de page 59} et l’adéquation de la situation actuelle à la lumière du mandat et des fonctions particulières de l’OCRE.

3.3 L’indépendance de l’OCRE par rapport aux autres parties prenantes

De nombreuses caractéristiques des dispositions juridiques, institutionnelles, de gouvernance et opérationnelles actuelles de l’OCRE, examinées ci-dessus, sont également pertinentes pour l’indépendance de l’OCRE par rapport aux autres intervenants. En voici quelques-unes :

• l’obligation pour l’ombudsman, en vertu du décret, de mettre en place des règles de procédure permettant d’assurer un processus d’examen équitable et transparent (voir la section 9);
• d’autres dispositions du décret habilitent l’OCRE à entreprendre des examens à sa propre initiative [article 4d)] et précisent que l’OCRE peut, à son entière discrétion, décider d’accepter les plaintes, de les renvoyer ou de mettre fin aux processus d’examen (articles 7 et 8);
• l’engagement pris dans les procédures opérationnelles de l’OCRE de « [mettre] en place les processus du MRDP de manière prévisible, souple, juste et transparente, en tenant compte de la situation des parties, de la nature du dossier en question, des positions des parties » (paragraphe 3.5);
• des processus de nomination transparents pour l’OCRE, faisant appel à un comité de sélection spécialement convoqué et à un processus de diligence raisonnable conçu pour cerner tout conflit d’intérêts potentiel;
• les règles interdisant à l’OCRE (en tant que titulaire d’une charge publique) de participer à des activités politiques ou de lobbying;^{Note de bas de page 60}
• les lois sur les conflits d’intérêts;^{Note de bas de page 61}
• les dispositions des conditions d’emploi relatives à la probité, à l’impartialité et à des normes éthiques élevées.^{Note de bas de page 62}

Ces idées d’équité, de transparence, d’impartialité et d’intégrité s’expriment dans de nombreux (sinon tous les) critères d’efficacité du Principe directeur 31 des Nations Unies, les plus évidents étant les critères de légitimité [Principe directeur 31a)], de prévisibilité [Principe directeur 31c)], d’équité [Principe directeur 31d)], de transparence [Principe directeur 31e) et de « compatibilité avec les droits » [Principe directeur 31f)].

Toutefois, pour les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État, l’équité et l’impartialité ne signifient pas que les parties à une réclamation doivent s’engager dans un mécanisme de réclamation exactement dans les mêmes conditions. Au contraire, comme on l’explique dans le commentaire des Principes directeurs des Nations Unies :

« Dans les réclamations ou les différends entre les entreprises et les intervenants concernés, les premières ont souvent beaucoup moins accès à l’information et aux services d’experts et n’ont souvent pas les moyens financiers de les payer. Lorsque ce déséquilibre n’est pas corrigé, il peut réduire à la fois la réalisation et la perception d’un processus équitable et rendre plus difficile la recherche de solutions durables. » [traduction]^{Note de bas de page 63}

Ces préoccupations sont reconnues dans les Procédures opérationnelles du Mécanisme de responsabilisation des droits de la personne de l’OCRE dans les termes suivants :

« L’OCRE s’est engagé à mettre en place des processus de résolution des conflits qui permettent de corriger les déséquilibres de pouvoir, qui sont inclusifs et qui prennent en considération des éléments tels que la race, le sexe, l’origine ethnique et l’âge, ainsi que les liens entre ceux-ci. L’OCRE étudiera les moyens de remédier aux obstacles supplémentaires en matière d’accès auxquels sont confrontées les personnes et les collectivités qui courent un risque accru de violence, de vulnérabilité ou de marginalisation, en particulier les personnes et les communautés noires et autochtones. »^{Note de bas de page 64}

En d’autres termes, tout en respectant les normes d’équité et de transparence, les mécanismes de réclamation non judiciaires relevant de l’État sont censés accorder une attention particulière aux besoins des personnes et des communautés susceptibles d’être touchées par des atteintes aux droits de la personne commises par les entreprises et pour qui l’utilisation du mécanisme a été mise en place. Cela nécessite une consultation étroite auprès des personnes touchées et leurs représentants sur la conception et le fonctionnement du mécanisme, ainsi que sur son fonctionnement dans la pratique. Comme l’a indiqué le HCDH :

« Les concepteurs et les opérateurs de mécanismes de réclamation doivent être prêts à consulter de façon véritable les intervenants (qui pourraient être) touchés à différents stades. Cette consultation devrait permettre aux personnes concernées par l’élaboration et l’exploitation du mécanisme d’entendre et de comprendre les intérêts et les besoins des intervenants et d’y répondre » [traduction]^{Note de bas de page 65} 

Dans la pratique, donc, ces deux impératifs, soit a) s’assurer que le mécanisme répond correctement aux besoins des intervenants et des communautés touchés et b) répondre aux problèmes découlant des déséquilibres de pouvoir et de ressources entre les personnes et communautés touchées et les entreprises concernées, signifient que les mécanismes de réclamation relevant de l’État sont susceptibles d’interagir (et sont d’ailleurs censés interagir) très différemment avec les différents types d’intervenants, en trouvant un équilibre délicat entre la nécessité d’agir équitablement envers toutes les parties à une réclamation (y compris les entreprises, bien entendu) et la nécessité de veiller à ce que les personnes touchées puissent participer à tous les processus pertinents en toute confiance et de manière proactive.

Cela ne dénote pas un parti pris ou un manque d’indépendance de la part du mécanisme. Au contraire, il s’agit d’un antidote, au moins partiel, aux diverses sources possibles d’« emprise de la réglementation » évoquées au point 3.2.4 ci-dessus, élément considéré comme essentiel à l’obtention de bons résultats en matière de droits de la personne pour les personnes touchées.

Une consultation véritable des intervenants peut être difficile à réaliser en pratique et peut nécessiter beaucoup de temps et de ressources. C’est particulièrement le cas lorsque les personnes et les communautés touchées sont difficiles à déterminer à l’avance ou qu’elles se trouvent dans des endroits isolés ou éloignés. Les orientations du HCDH, mentionnées ci-dessus, attirent l’attention sur un point important (et souvent négligé), à savoir que « les communautés sont rarement homogènes en termes d’intérêts des personnes » [traduction], ajoutant que « des efforts véritables et créatifs sont nécessaires pour consulter adéquatement des groupes plus difficiles à atteindre et obtenir une image complète des besoins et des préférences des intervenants » [traduction].^{Note de bas de page 66}

Cela nous rappelle qu’il est important de veiller à ce que les concepteurs et les opérateurs des mécanismes de réclamation ne donnent pas involontairement la priorité aux besoins et aux préférences de certains intervenants concernés par rapport à d’autres (par exemple, en raison de l’« emprise » par certains groupes d’intérêt ou de l’omission de mener des consultations suffisamment larges ou approfondies).

Pour l’élaboration de la première version de ses Procédures opérationnelles relatives à la conduite des processus de réclamation et d’examen, l’OCRE a pris ses propres dispositions pour la mobilisation des intervenants, en facilitant trois cycles de consultation au total et en englobant des représentants de groupes d’entreprises, d’organisations de la société civile et de syndicats, dont certains avaient déjà participé au Groupe consultatif. La prochaine mise à niveau de ces procédures (prévue pour 2024) devrait supposer au moins une série de consultations supplémentaires.

Partie 4. Options pour renforcer l’indépendance de l’OCRE

Comme nous l’avons indiqué au début (voir la section 1.3, « Méthodologie et champ d’application »), les conseils sur les dispositions structurelles, institutionnelles ou de gouvernance optimales en vue de renforcer l’indépendance de l’OCRE dépassent le champ d’application du présent rapport. Ces questions relèvent de la politique du gouvernement du Canada.

Au lieu de cela, les résultats de la recherche et les recommandations sont présentés ci-dessous selon deux « scénarios » : le premier repose sur l’octroi d’un nouveau mandat à l’OCRE, fondé sur la législation primaire (section 4.1), et le second sur le maintien du statu quo (c’est-à-dire en ce qui concerne la nature des dispositions fondamentales de l’OCRE, voir section 4.2).

Les sections suivantes sont disposées en tableau pour en faciliter la consultation et pour mettre en évidence la contribution particulière à l’ « indépendance » que chaque option pourrait apporter, certains aspects particuliers qui pourraient devoir être pris en compte, les liens qui peuvent exister entre les différentes options et les orientations pertinentes du HCDH. Toutefois, les options présentées dans les tableaux ci-dessous ne sont proposées qu’« en principe. » Nous ne nous prononçons pas sur la faisabilité juridique ou opérationnelle de ces mesures, et un avis juridique distinct serait probablement nécessaire pour leur mise en œuvre dans tous les cas.

Il ne faut pas supposer que tous les éléments énumérés dans chaque « scénario » ne s’appliquent qu’à ce scénario. Par exemple, certaines options présentées à la section 4.2 (scénario du « maintien du statu quo ») pourraient également être pertinentes pour la section 4.1 (scénario du « nouveau mandat »). Toutefois, étant donné que de nombreuses options (sinon toutes) présentées au point 4.1 nécessiteraient une législation primaire pour être mises en œuvre efficacement, il est difficile de voir comment elles pourraient être prises en compte (même sous une forme plus limitée) dans le cadre d’un scénario de « maintien du statu quo ».

4.1 Un nouveau mandat

Tableau 2 : Options pour renforcer l’indépendance de l’OCRE dans le cadre d’un « nouveau mandat »

PRINCIPALES « RÉFÉRENCES »

Sections pertinentes du présent rapport.

Principes directeurs des Nations Unies sur l’entreprise et les droits de l’homme (Principes directeurs), y compris les commentaires.

Orientation sur le Projet du HCDH sur la responsabilité et les voies de remédiation (RP de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation =) Rapport principal de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation; NE de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation = Notes explicatives de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation).

4.2 Le statu quo

Tableau 3 : Options pour renforcer l’indépendance de l’OCRE dans un scénario de « maintien du statu quo »

PRINCIPALES « RÉFÉRENCES »

Sections pertinentes du présent rapport.

Principes directeurs des Nations Unies sur l’entreprise et les droits de l’homme (Principes directeurs), y compris les commentaires.

Orientation sur le Projet du HCDH sur la responsabilité et les voies de remédiation (RP de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation =) Rapport principal de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation; NE de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation = Notes explicatives de la phase II du projet sur la responsabilité et les voies de remédiation)

Partie 5. Conclusion

Cette étude a relevé un certain nombre de facteurs susceptibles de compromettre l’indépendance de l’OCRE et, par conséquent, sa capacité à satisfaire aux « critères d’efficacité » définis dans les Principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de la personne. Il s’agit notamment des facteurs suivants :

• Constituer l’OCRE par décret, un mandat juridique précaire sur le plan constitutionnel par rapport à une législation primaire (dont l’abrogation ou la modification nécessiterait un examen parlementaire supplémentaire).
• Le statut de l’OCRE en tant que conseiller spécial de la ministre et l’absence de personnalité morale distincte de l’OCRE comme institution et de ses opérations.
• L’absence d’une compréhension claire et partagée entre l’OCRE, le ministre et le Ministère sur les « modalités d’engagement » appropriées en ce qui concerne le travail de l’OCRE, ce qui est illustré sans doute par les tentatives d’imposer unilatéralement un ensemble de conditions par l’émission de la lettre d’octobre 2022 sur l’Énoncé des priorités et des responsabilités, et par les exigences, dans l’ébauche d’accord-cadre de coopération et ailleurs, selon lesquelles les ministres et les ministères peuvent consulter à l’avance des documents et des rapports clés.
• Le manque de clarté quant à la base sur laquelle les futures allocations de fonds peuvent être augmentées ou diminuées, malgré la stabilité assurée pour l’instant par les engagements de financement « permanents » dans le cadre du budget fédéral actuel.
• La dépendance de l’OCRE à l’égard d’Affaires mondiales Canada pour les technologies de l’information, les communications, certains services de soutien administratif et d’autres services administratifs.
• Le manque d’accès de l’OCRE à un conseiller juridique indépendant et, par conséquent, le manque de clarté concernant la mesure dans laquelle et les circonstances dans lesquelles l’OCRE peut être vulnérable à une action en justice découlant de l’exécution de son mandat légal (par exemple, sur la base d’un contrôle judiciaire, d’une poursuite en diffamation ou d’un autre motif).
• L’absence de pouvoirs d’enquête exécutoires de l’OCRE (par exemple pour obliger à produire des preuves et des témoignages).
• La capacité de l’OCRE à ne formuler que des « recommandations non exécutoires » à l’issue d’un examen, faisant de la mise en œuvre des recommandations liées au commerce une question relevant de la discrétion ministérielle.
• Manque de clarté quant aux critères qui seront pris en compte pour décider du renouvellement du mandat de l’OCRE, et même de la durée de ce « renouvellement ».
• Le manque actuel d’autonomie de l’OCRE en ce qui concerne son propre site Web (ce qui pourrait avoir des répercussions sur l’établissement de rapports et la mobilisation des intervenants et du public par ce moyen).

Parmi ces problèmes, c’est l’absence de pouvoirs d’enquête exécutoires qui semble actuellement retenir le plus l’attention dans les débats politiques sur le rôle et le rendement de l’OCRE, en particulier dans les commentaires et les critiques formulés par les commentateurs externes et les intervenants. Toutefois, comme on peut le voir, cette question, bien qu’importante, n’est qu’un aspect d’un tableau beaucoup plus varié et compliqué.

En l’absence de « modalités d’engagement » claires entre les intervenants concernés, il existe un risque que l’indépendance de l’OCRE finisse par dépendre, non pas de structures et de principes solides, mais de facteurs plus éphémères tels que les personnalités des acteurs concernés (par exemple, la « fougue » de l’OCRE et le « soutien » de la ministre et de ses collègues du ministère). Toutefois, il est possible d’améliorer la clarté et la stabilité des dispositions, même dans le scénario du « statu quo », et la partie 4 ci-dessus présente une série d’options à explorer.

Lors de l’élaboration d’options visant à renforcer l’indépendance de l’OCRE, il sera important de tenir compte de certaines tendances législatives plus larges dans le domaine des entreprises et des droits de la personne. L’une des principales initiatives consiste à mettre en place des normes de transparence plus contraignantes pour les entreprises en ce qui concerne leur rendement en matière de droits de la personne et d’environnement. Les commentateurs sont de plus en plus nombreux à évoquer la perspective de l’établissement de nouvelles normes de transparence exécutoires pour les entreprises canadiennes dans un avenir relativement proche. Des lois sur l’obligation de diligence en matière de droits de la personne font également l’objet de discussions, mais la possibilité qu’elles soient édictées est un peu plus lointaine. Des lois de ce type font actuellement l’objet de discussions dans un certain nombre de pays européens, et une proposition de directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité a été adoptée par la Commission européenne en février 2022. À terme, le Canada pourrait suivre cet exemple. Si des propositions législatives canadiennes détaillées devaient voir le jour sur l’un ou l’autre sujet, on peut s’attendre à ce que l’OCRE ait un rôle important à jouer. En tout état de cause, et indépendamment du rôle réglementaire particulier que l’OCRE pourrait jouer à l’avenir, l’introduction de nouvelles lois sur la transparence et l’obligation de diligence pourrait offrir à l’OCRE de nouvelles possibilités en ce qui concerne la manière dont il s’acquitte des différents aspects de son mandat actuel (par exemple, grâce à un meilleur accès à des informations plus détaillées et plus complètes sur la gestion et l’atténuation des risques en matière de droits de la personne).

L’OCRE est une innovation importante dans le domaine des entreprises et des droits de la personne. Toutefois, son statut de « premier au monde » ne signifie pas qu’il ne peut (ou ne doit) pas être amélioré de manière significative. Comme l’a montré la présente étude, veiller à ce qu’un mécanisme de réclamation ait le bon niveau d’indépendance peut potentiellement produire des dividendes multiples et significatifs en termes d’efficacité globale. Il n’est pas possible de déterminer le point exact à partir duquel un mécanisme atteint un niveau d’indépendance « correct » ou « suffisant ». Les orientations du HCDH suggèrent que la meilleure mesure est en fin de compte de savoir si le mécanisme est capable d’« offrir un environnement juridique et réglementaire propice au respect des droits de l’homme par les entreprises » et « si ces mécanismes répondent aux besoins et des personnes et des groupes pour lesquels ils sont prévus et s’ils protègent suffisamment leurs droits ».^{Note de bas de page 67} En ce qui concerne l’OCRE, les critiques des intervenants suggèrent que ces objectifs ne sont pas encore atteints. Toutefois, cette étude a permis de cerner un certain nombre d’options possibles pour une amélioration progressive, voire immédiate.

À propos de l’auteure

Jennifer Zerk, Ph. D., est rédactrice, chercheuse et analyste indépendante, spécialisée dans le droit et la responsabilité sociale des entreprises. Elle est titulaire d’une maîtrise en droit économique international de l’Université de Londres et d’un doctorat en droit international de l’Université de Cambridge. Elle participe régulièrement aux initiatives et aux consultations politiques du Royaume-Uni et de l’Union européenne à titre de collaboratrice et de conseillère. À l’échelle internationale, elle est une consultante, une commentatrice et une oratrice respectée et recherchée. Elle a fourni des conseils sur un certain nombre d’initiatives importantes en matière de réforme législative et de politique dans le domaine des entreprises et des droits de la personne, y compris, plus récemment, en tant que consultante juridique principale dans le Projet sur la responsabilité et les voies de remédiation du Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de la personne. Elle est chercheuse associée du programme de droit international du Royal Institute of International Affairs (Chatham House).